Trailing tax bestaat al
De Hoge Raad heeft 17 oktober 2025 een interessant arrest gewezen (HR 2025:1568) dat een wat mij betreft correct maar ongewenst gevolg van de ‘oprichtingsfictie’ van art. 2 lid 5 van de Wet VPB laat zien. In feite wordt er namelijk een onbeperkte ‘trailing tax’ geheven over inkomen dat in alle redelijkheid niet aan Nederland toe te rekenen is.
De ‘oprichtingsfictie’ zegt dat een naar Nederlands recht opgerichte entiteit altijd geacht wordt binnenlands belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting. In de praktijk levert dat niet al te veel problemen op, omdat Nederland met bijna alle landen belastingverdragen heeft gesloten die dubbele heffing voorkomen als zo’n ander land óók claimt dat de entiteit aldaar gevestigd is.
Voorbeeld:
Een NL BV met directievoering en een fysieke winkel in België is in beide landen gevestigd: fictief in Nederland en feitelijk in België. In het verdrag met België geeft de ‘plaats van leiding’ de doorslag: België heft, Nederland niet.
Casus:
- Een ooit naar Nederlands recht opgerichte BV is verplaatst naar en gevestigd in Malta. Dit wordt niet betwist door de Belastingdienst.
- De eigenaar is verhuisd naar en woont in Frankrijk. Ook dit staat niet ter discussie.
- De BV maakt winsten door beleggingen bij Zwitserse banken en door vanuit Duitsland betaalde salescommissies.
- Malta belast deze winsten, maar past een begunstigend belastingregime toe waardoor de heffing naar Nederlandse maatstaven beperkt is.
- In het belastingverdrag met Malta staat dat plaats van feitelijke leiding doorslaggevend is voor de vraag welk land mag heffen. Hier dus Malta. Er is echter ook een antimisbruikbepaling die zegt dat het verdrag helemaal niet van toepassing is als er gebruik wordt gemaakt van een begunstigend belastingregime.
- Nederland schuift op grond hiervan het verdrag terzijde, claimt de BV met de oprichtingsfictie als binnenlands belastingplichtige, en belast de winst óók. Dit ondanks het feit dat die winst niets meer met Nederland te maken heeft.
Opinie:
De vraag is wat mij betreft welk ‘misbruik’ hier bestreden wordt. Als de eigenaar in Nederland was blijven wonen en zijn BV kunstmatig in Malta had gevestigd, zou de Belastingdienst terecht ingrijpen. (Zonder daar de oprichtingsfictie voor nodig te hebben.) Maar daarvan is geen sprake. Bij emigratie wordt van de BV al een exit-belasting geheven, en aan de eigenaar wordt een conserverende aanslag opgelegd. De claim op in de Nederlandse periode opgebouwde winsten is veilig.
Conclusie:
De BV had haar bezittingen ook tegen een zakelijke prijs kunnen verkopen aan een nieuw op te richten Maltese limited. Deze limited had dan de vermogenswinsten kunnen behalen en de salescommissies kunnen ontvangen. Hierover had Nederland niet meer kunnen heffen. Wel was er dan een Nederlandse BV achtergebleven waar ofwel geld ofwel een rentedragende (belastbare) vordering in had gezeten. Niet ideaal, maar wel een beheersbaar risico, en geen onbeperkt Nederlands heffingsrecht over de overgedragen vermogensbestanddelen. Eventueel had dat geld of die vordering op enig moment uitgekeerd belast kunnen worden uitgekeerd, waarmee de conserverende aanslag (deels) afgelost had kunnen worden. Hoe dan ook beter dan de uitkomst nu – jaren navordering, rente en dubbele (hoge) belasting.
Bij fiscale verplaatsing van een BV naar het buitenland is het dus belangrijk om zeker weten dat er een verdrag van toepassing is dat dubbele heffing effectief voorkomt. Bij twijfel kan een andere oplossing beter zijn.
