Het zal voor landen gemakkelijker worden om winsten te belasten die voorheen onvoldoende band hadden met het territoir.
Contact Hendrik-Jan van Duijn

Werken met het nieuwe vaste inrichting (VI) concept na BEPS Actie 7

Het vaste inrichting (VI) concept zal op instigatie van de OESO, zoals is opgenomen in haar BEPS-project Actie 7, drastische wijzigingen ondergaan. De beoogde aanpassingen hebben de potentie steeds meer ondernemingen die grensoverschrijdend actief zijn in het lokale belastingnet te ‘vangen’. De manier waarop dergelijke ondernemingen opereren en de wijze waarop businessmodellen zijn ingericht zullen mogelijk danig op de schop moeten. In deze bijdrage zal nader worden ingegaan op de aanstaande aanpassingen en wat dat meebrengt voor de toekomst.

De voorgestelde wijzigingen beogen een substantiële uitbreiding van het VI-concept, zodat de drempel voor het in de belasting betrekken van ondernemingen ter zake van grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten navenant wordt verlaagd. Het zal voor landen gemakkelijker worden om winsten te belasten die voorheen onvoldoende band hadden met het territoir. De twee meest in het oog springende uitbreidingen regarderen enerzijds (i) zogeheten commissionair-structuren en anderzijds (ii) de fragmentatie van hulp- en voorbereidingsactiviteiten.

De bedoeling van BEPS Actie 7 is het bestrijden van kunstmatige ontwijking van het VI-begrip. De OESO ziet commissionair-structuren als kunstmatige constructies. Een dergelijke verkoopstructuur betreft echter een reëel businessmodel, het is een wijze waarop ondernemingen opereren. Hoe dan ook, de bestrijding hiervan vindt plaats door de strekking van, als onderdeel van het VI-concept, het vaste vertegenwoordiger-begrip uit te breiden en de uitzondering voor onafhankelijke vertegenwoordigers te beperken.

Onder huidig recht wordt geen VI aangenomen wanneer de commissionair de achterliggende principaal-onderneming niet aan de afnemer in juridische zin bindt. Deze strikt juridische benadering wordt afgewezen, louter de economische werkelijkheid geeft nog de doorslag. Een dergelijk economische benadering ligt tevens ten grondslag aan het aangescherpte vereiste waarin reeds een VI wordt aangenomen ingeval de commissionair de voornaamste rol speelt in het sluiten van contracten. Daarnaast vindt de uitzondering voor onafhankelijke vertegenwoordigers geentoepassing, indien slechts geheel of nagenoeg geheel voor nauw verwante partijen wordt gehandeld.

Ook kunstmatige ontwijking van het VI-begrip, door activiteiten zodanig te fragmenteren teneinde de uitzondering voor hulp- en voorbereidingswerkzaamheden deelachtig te worden, tracht de OESO te bestrijden. De gehele groep van de onderneming die grensoverschrijdend actief is zal in een bepaald land als geheel bezien onder voornoemde uitzondering moeten vallen, de activiteiten worden niet (meer) op individueel niveau getoetst. Dit is vervat in de zogenoemde anti-fragmentatie regel.

Wat is voorts de status van de door de OESO gedane voorstellen in het kader van BEPS Actie 7 en hoe ziet de toekomst er dientengevolge uit? De wijzigingen dienen allereerst te worden geïmplementeerd in de diverse bilaterale belastingverdragen voordat zij van kracht kunnen worden. Desalniettemin heeft de OESO in BEPS Actie 15 een voorstel heeft gedaan tot de invoering van een multilateraal instrument. Hiermee kunnen alle voorstellen in één keer worden geïmplementeerd, zodat de wijzigingen gelijk effect kunnen sorteren. Dit instrument behoort niet later dan 31 december 2016 voor ondertekening open te gaan. Prangend is dan ook de vraag hoe dit proces zich zal ontvouwen.