Is het voor de zakelijkheid van de borgstelling van belang dat de lening waarop die betrekking heeft door een derde is verstrekt?
Contact Jimmy Cox

Onzakelijke borgstelling

Het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door eenaanmerkelijkbelanghouder aan zijn bv valt onder het resultaat uit overige werkzaamheden in box 1 van de inkomstenbelasting. Het hebben van een vordering op de bv is een vorm van ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen. Dat geldt ook voor een regresvordering van de aanmerkelijkbelanghouder, die is ontstaan omdat hij als borg voor een schuld van de bv is aangesproken. De verplichting om een betaling te doen aan de crediteur van de bv ontstaat door het aangaan van de borgstelling en behoort vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur van de bv en de waarde van de regresvordering op de bv komt ten laste van hetresultaat van de werkzaamheid. Dat is anders wanneer de borgstelling onzakelijk is.

Voor het beantwoorden van de vraag of de borgstelling onzakelijk is, moet worden onderzocht of er een niet van de winst van de bv afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest deborgstelling op zich te nemen.

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden is voor de zakelijkheid van de borgstelling niet van belang dat de lening waarop de borgstelling betrekking heeft door een derde is verstrekt. Het hof hield bij de beoordeling van de zakelijkheid van de borgstelling geen rekening met de omstandigheid dat de geldverstrekker bereid was tot verdere financiering omdat terugbetaling van de eerdere lening zonder nadere financiering niet reëel was. Het hof vond niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde, gegeven het negatieve eigen vermogen en de negatieve resultaten van de bv, bereid zou zijn tegen welke vaste vergoeding dan ook eenzelfde borgstelling op zich te nemen zonder enige zekerheid.