Het is mijn stelligste overtuiging dat enige vermeende staatssteun als sneeuw voor de zon verdwijnt.
Contact Joost de Leeuw

De Nederlandse BV-CV structuur na Starbucks: verboden staatssteun of niet?

‘Afspraak fiscus met Starbucks is verboden staatssteun’, zo kopt NRC Handelsblad op 21 oktober 2015. Op instigatie van Eurocommissaris Margrethe Vestager, die zich toelegt op Europees concurrentiebeleid, heeft de Europese Commissie (EC) bepaald dat Nederland een “verboden” belastingvoordeel van tussen de 20 en 30 miljoen euro heeft verleend aan Starbucks. De EC neemt niet alleen dergelijke afspraken op de korrel, maar heeft het mogelijk ook gemunt op de Nederlandse zogeheten CV-BV structuur waarvan voornamelijk Amerikaanse multinationals (zoals Starbucks) veelvuldig gebruikmaken. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de vraag of de Nederlandse CV-BV structuur als verboden staatssteun kan worden aangemerkt. Vanwege de i) gangbaarheid van de structuur, ii) de enorme impact die de kwalificatie van staatssteun kan hebben en iii) de nieuwe onderhandelingen die tussen Amerika en Nederland worden gevoerd ten aanzien van het toepasselijke Belastingverdrag, leek me dit een goed moment om te bespreken of de Nederlandse CV-BV structuur als verboden staatssteun kan worden aangemerkt.

 

Nederlandse CV-BV structuur

In een Nederlandse CV-BV structuur wordt vanuit de VS geparticipeerd in een in Nederland gevestigde besloten commanditaire vennootschap (CV). De CV neemt op zijn beurt deel in een Nederlandse BV, die als houdster voor de – vaak – Europese werkmaatschappijen fungeert. De Nederlandse CV heeft (ten minste) een General Partner (GP) en een Limited Partner (LP), waarbij (in elk geval) de LP een in de VS gevestigde groepsvennootschap betreft. De CV is voor fiscale doeleinden besloten, zodat niet de CV zelf, maar de achterliggende partners in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken. De besloten CV is zodoende fiscaal transparant.

In tegenstelling tot Nederland bestaat in de VS de mogelijkheid een buitenlandse entiteit naar keuze als fiscaal (non-)transparant aan te merken, het zogeheten “check-the-box”-systeem. Ingeval de Nederlandse CV vanuit Amerikaanse optiek non-transparant is, zal de VS niet de Amerikaanse LP maar de Nederlandse CV belasten. Het doel van deze figuur is om winsten gegenereerd door (vaak) Europese werkmaatschappijen door te laten stromen (in de vorm van dividenden, interest of royalty’s) naar de Nederlandse CV. De grote aantrekkingskracht is dat, op grond van voornoemde dispariteit, belastingheffing kan worden uitgesteld doordat (i) Nederland niet en (ii) de VS pas bij repatriëring heft op het niveau van de Nederlandse CV (hybride entiteit).

Voorts wordt de Amerikaanse LP – in tegenstelling tot in de VS – voor betalingen gedaan door de BV aan de CV in de Nederlandse belastingheffing betrokken. De Amerikaanse LP zal enerzijds (i) als opbrengstgerechtigde 15% dividendbelasting verschuldigd zijn dat wordt ingehouden door de BV over dividend uitgekeerd aan de CV en anderzijds mogelijk (ii) als buitenlands belastingplichtige 25% vennootschapsbelasting verschuldigd zijn over royalty’s ontvangen voor het licentiëren van intellectueel eigendom (IE) door de CV aan de BV. Echter, op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en de VS (verdrag NL-VS) zal de Amerikaanse LP zijn belasting tot 5% gemitigeerd zien worden (voor dividend) of zelfs tot 0% gereduceerd krijgen (voor dividend en royalty’s).

 

Verboden staatssteun?

Het inroepen van deze verdragsvoordelen door de Amerikaanse LP wordt echter doorkruist door een bepaling (artikel 24 lid 4) in het verdrag NL-VS die ten strijde trekt tegen het gebruik van zulke hybride entiteiten. Dit was de Staatssecretaris van Financiën een doorn in het oog. In 2005 werd daarom bij Besluit toestemming gegeven voor het achterwegen laten van deze bepaling uit het verdrag NL-VS, indien wordt voldaan aan verscheidene substance-vereisten in of via Nederland.

De toepassing van voornoemd Besluit heeft echter de vraag doen reizen of sprake is van verboden staatssteun, aangezien Nederland afziet van heffing over het dividend bij toepassing van het verdrag NL-VS. Er is sprake van een verboden staatssteunmaatregel, zoals is opgetekend in het Werkingsverdrag betreffende de Europese Unie (VWEU), indien: (i) een voordeel is verleend aan een onderneming, (ii) het verleende voordeel is gefinancierd uit staatsmiddelen, (iii) de steunmaatregel de mededinging en de handel in de EU verstoort en (iv) de steunmaatregel selectief is.

Enerzijds is het de vraag in hoeverre een voordeel wordt verleend door Nederland aan Amerikaanse multinationale ondernemingen die zich op het Besluit beroepen en dit, ter beoordeling aan de Nederlandse fiscus, vervat krijgen in een zogeheten ‘tax ruling’. Het dividend is een heikel punt, aangezien geen belasting over het dividend-inkomen van de entiteit (vennootschapsbelasting) is verschuldigd maar slechts over de betaling ervan (dividendbelasting). Bovendien is een dergelijke structuur niet op touw gezet ter voorkoming van dividendbelasting, zodat hiermee ook geen voordeel gemoeid kan zijn. Het is immers op touw gezet om Amerikaanse belasting uit te stellen over de uitgekeerde winsten.

Door sommigen wordt beweerd dat vennootschapsbelasting over de royalty’s, die door een BV worden betaald aan de CV, ook vennootschapsbelasting kan worden geheven. Dit betwijfel ik, nu de winstrechtbepaling slechts op winstrecht-gerelateerde royalty’s ziet en een royalty juist omzet gerelateerd is. Uiteindelijke is er ook in dit geval mutatis mutandis geen sprake van het verlenen van een voordeel.

Anderzijds kan veel aan de vermeende selectiviteit van de steunmaatregel worden afgedaan. Eerst moet daarvoor (i) het referentiekader worden vastgesteld, teneinde (ii) te kunnen beoordelen of ten voordele van bepaalde economische actoren die zowel feitelijk als juridisch overeenkomstig zijn met anderen van het referentiekader wordt afgeweken, waarbij (iii) voornoemde afwijking kan worden gerechtvaardigd op grond van de aard van het referentiekader. Alleen al de implicatie waarop de redenering voor verboden staatssteun rust – dat doel en strekking van het Besluit bepaalde Amerikaanse ondernemingen bevoordeelt – is voor discussie vatbaar. Ook aan het referentiekader en de daarmee verband houdende selectiviteit kan veel worden afgedaan.

Kortom, het beroep van de EC op vermeende staatssteun inzake de Nederlandse CV-BV structuur doet zich gesteund zien op een aantal zeer voor betwisting vatbare vooronderstellingen. Het is ook discutabel of het staatssteunmiddel wel de geëigende weg is om mismatches aangaande hybride entiteiten mee te lijf te gaan. Daarnaast wordt deze structuur veelvuldig in de praktijk gebruikt. Het is dan ook zeer de vraag of het ooit uitkomt op bekrachtiging van een dergelijk oordeel.

Recentelijk is bekend geworden dat er nieuwe onderhandelingen tussen Amerika en Nederland worden gevoerd over het Belastingverdrag. Indien de vermeende staatssteun inzake de Nederlandse CV-BV structuur de verdragsonderhandelingen entameerden, is dit een goed moment om de dividendbelasting tussen Nederland en de US af te schaffen. In het nieuwe belastingverdrag tussen Nederland en de US zal feitelijke reciprociteit en de mogelijke afwezigheid van goedkeurend beleid door dividendbelastingvrijstelling vanuit Nederland bepalend zijn om enige vermeende staatssteun risico beperken. Sterker nog, het is mijn stelligste overtuiging dat hierdoor enige vermeende staatssteun als sneeuw voor de zon verdwijnt.

Hebt u nog vragen over de CV-BV structuur of wenst u informatie over belastingen in het algemeen? Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.