Substance-eisen van de Unshell Directive (ATAD 3)

Hij komt eraan: de Unshell Directive. Deze EU-richtlijn beoogt misbruik van holdings tegen te gaan. Veel internationale fiscale structuren maken gebruik van (tussen)holdings in landen waar ze een bepaald belastingvoordeel willen krijgen (bijvoorbeeld geen bronbelasting, of toegang tot een verdrag). Deze entiteiten moeten aan bepaalde substance-voorwaarden gaan voldoen om niet onder de rapportageplicht en sancties van de nieuwe richtlijn te gaan vallen. De sancties zouden onder meer zijn: uitsluiten van woonplaatsverklaringen, richtlijnen en belastingverdragen.

Elke onderneming, in welke vorm dan ook (verder ‘de onderneming’ genoemd), die een economische activiteit verricht en inwoner claimt te zijn van een EU-lidstaat, valt onder de scope van de richtlijn en moeten zelf checken of ze aan drie verdere ‘gateway’-criteria voldoen. Deze zijn: 65% of meer passief inkomen (dividenden, royalty’s, etc); meer dan 55% van de assets van de onderneming bevinden zich in een ander land dan de onderneming en meer dan 55% van de inkomsten komen uit deze buitenlandse bezittingen; en dagelijks management is uit handen gegeven aan een derde partij (trustkantoor of equivalent). Voor al deze voorwaarden gaten bovendien een terugwerkende kracht van twee jaar gelden.

Als een onderneming deze drie kenmerken heeft (vooral passief inkomen uit het buitenland, trustkantoor regelt het), dan bestaat er een rapportageverplichting. In de aangifte moet dan worden aangegeven of de onderneming aan drie minimumeisen voor substance voldoet. Deze eisen zijn:

  • Eigen fysieke ruimte (kantoor)

Een virtueel adres of shared office lijkt niet meer te voldoen. Het gaat om een fysieke ruimte die alleen de onderneming (en andere groepsmaatschappijen) ter beschikking staat. De vraag is of een kantoorruimte aan huis (van bijvoorbeeld de directeur) volstaat.

  • Een bankrekening in een EU-lidstaat

Deze bankrekening moet ook daadwerkelijk gebruikt worden voor de activiteiten van de onderneming. Dat een onderneming voor toegang tot richtlijnen en belastingverdragen hiermee afhankelijk wordt van het bankwezen is verontrustend. Iedereen weet dat banken hun uiterste best doen om zo veel mogelijk moeilijkheden op te werpen voor het openen van een zakelijke bankrekening. Bovendien zijn er diverse (legale) sectoren waarin het krijgen van een bankrekening vrijwel onmogelijk is. Deze eis zal leiden tot een stormloop op bankrekeningen in minder gereguleerde landen als Litouwen en Bulgarije. E-money-rekeningen volstaan overigens.

  • Lokale directeur of meerderheid lokaal personeel

De onderneming moet tenminste één directeur hebben die in of nabij het land van de onderneming woont en gemachtigd is om zakelijke beslissingen te nemen namens de onderneming. Of, als voorgaande niet het geval is, dan moet de meerderheid van de fulltime werknemers die betrokken zijn bij en gekwalificeerd zijn voor het genereren van inkomsten voor de onderneming in of nabij het land van de onderneming wonen. In het oorspronkelijke voorstel van de Europese Commissie zat ook de eis dat de lokale directeur onafhankelijk beslissing moest kunnen nemen en nam, en niet ook directeur of werknemer mocht zijn van een andere, niet gelieerde, onderneming. Deze eis is komen te vervallen, vermoedelijk als gevolg van een succesvolle lobby van trustkantoren. Hiermee is de angel behoorlijk uit de richtlijn getrokken. Alle andere eisen, op de fysieke eigen kantoorruimte na, zijn immers sowieso al gangbare praktijk in de trustsector.

In volgende blogs ga ik in op de uitzonderingen in de richtlijn en op de consequenties van het niet voldoen aan de substance-eisen of de rapportageverplichting. Of de richtlijn van kracht wordt per 1 januari 2024 of wellicht een jaar later is niet bekend, maar door de terugwerkende kracht van de gateway-test is het raadzaam om zo snel mogelijk maatregelen te nemen als in uw structuur een mogelijk ‘shell company’ zit. Wij kunnen dit voor u analyseren en oplossingen aandragen.

Contact

Meer berichten van Joost de Leeuw